Yaşamak için Yaşatmak

Anayasanın Ruhu Üzerine...

Serim: Tutuklu Avukat Can Atalay Mebus Seçiliyor…

Yaşatmak kavramı üzerine beni düşündüren konu, güncel bir siyasi hadise. Bu günlerde ülke gündeminin ağırlık merkezi yerel seçimlere kaymış, güvenlik meselesi birçok seçim öncesi olduğu gibi yine tırmanıyor olsa da, bir hukuk devleti olmak iddiasındaki Cumhuriyet'imizin önündeki demir leblebi konu Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerinin anayasal düzene başkaldırısıdır.

Meselenin özü, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 599 üyesi hakkında tatbik edilmekte olan bir anayasa normunun aynı seçimde Hatay'dan milletvekili seçilen Can Atalay hakkında uygulanıp uygulanamayacağıdır. Sırf sorunun nüvesindeki bu çarpıklık bile, konunun hukuki olmaktan ziyade siyasi nitelikte olduğunu teşhis etmeye yeter. Zira hukuktan bahis açılacaksa, hukukun temel enstrümanı olan kanunların ne menem "varlıklar" olduğu konusunda asırlar içinde birçok fevkalade önemli eser neşredilmiştir. Akla gelen ilk örneklerden biri Montesquieu'nin yazdığı "Kanunların Ruhu Üzerine" adlı çalışma olacaktır. Buna göre kanunlar (ve tabi anayasa kuralları) "genel, soyut, objektif ve kişilik dışıdır". Bu tarifteki her sıfat, tek tek üzerinde durulmaya değerdir. Ve fakat günün sonunda söylenmek istenen şey basittir: Kanunlar belirli bir kişiye değil herkese uygulanmak üzere yazılır. Öyle oldu mu da, tabiatı icabı, kural birine başka, ötekine başka uygulanmaz. Kuralın nasıl yorumlanacağı gerekse içtihat ile ortaya koyulur ve bu içtihat takip edilir.

Bahse konu kurala gelince, malumunuz yürürlükteki anayasamıza göre bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, meclisin kararı olmadıkça sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ve hatta bir vekil hakkında verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır. Bu kuralın amacına da bakmakta fayda var. Birkaç ay önce kaybettiğimiz duayen anayasa hukukçusu Ergun Özbudun'ın ifadesi ile "dokunulmazlığın amacı, yasama meclisi üyelerini siyasal amaçlarla yürütülebilecek gayri ciddi kovuşturmalardan korumak ve böylece yasama görevlerini yerine getirmekten maskatlı olarak alıkonulmalarını önlemektir." Bu kaidenin İngiltere tecrübesinde yüz yıllar evvel ortaya çıktığı düşünüldüğünde, güneşin altında hiçbir şeyin - güçlü olanın zulmü dahil - yeni olmadığı ne kolaylıkla görülüyor…

Hadiseye dönersek, Can Atalay hakkında Gezi Davası kapsamında verilmiş olan mahkûmiyet kararının temyiz incelemesi sürmekte iken, Atalay milletvekili seçildi. Bunun bir gereği olarak da Atalay hakkındaki yargılamanın durması lazımdı. Durmadı. Yargıtay temyiz talebinin reddine karar vererek mahkûmiyet kararına kesinlik kazandırdı. AYM ise çok değil birkaç sene önceki benzer dosyalarda (Ömer Faruk Gergerlioğlu, Leyla Güven) ortaya koyduğu içtihadını takip etti. Teknik detayları bir kenara bırakırsak, Atalay'ın serbest bırakılması gerektiğine hükmetti. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 3. Dairesi'nin üyeleri ise buna bir değil iki kere karşı geldi. Böylelikle ilgili yargıçlar, Özal'dan miras kalan veciz "Anayasa bir kere delinmekle bir şey olmaz" düsturunu gördü ve arttırdı. Buna göre anayasa iki, üç ve dahi gerektiği sürece müteaddit kereler delinmekle bir şey olmaz (?)…

Düğüm: “AYM Kararına Uyulmasına Yer Olmadığına…”

Yargıtay 3. Dairesi'nin üyelerinin yazdığı iki kararda da skandal denebilecek unsurlar var. Bunlar ne say say biter ne de birinin vahameti diğerininki ile yarıştırılır. Ancak "bütün renkler aynı hızla kirleniyordu birinciliği beyaza verdiler" misali, birinciliği paylaştırabileceğimiz iki unsur var bana göre. Kuşkusuz bunlardan ilki, zaten konunun esasını teşkil eden hüküm fıkrası. Daha evvel bir mahkeme hükmüne denk gelmişler bilecektir, her kararın bir hüküm fıkrası vardır. Burada mahkemenin vardığı sonuç, emrettiği hukuki neticeler belirtilir. Hani ekranda izlediğimiz mahkeme sahnelerinde "gereği düşünüldü" sözü üzerine herkesin ayağa kalkması akabinde dinlenen kısımdır bu. Dolayısıyla hukuk tatbikatı anlamında kutsiyet arz ettiği kabul edilebilecek bir işlemdir. İşte burada daire üyeleri, ilgili AYM kararlarına "uyulmasına yer olmadığına" hükmetmiştir! Bu, AYM kararlarının her kişi ve kurumu bağladığı yönündeki açık anayasa normunun dosdoğru bir ihlali anlamına geliyor. Türk hukukunda bulunmayan bir karar türü (uymama kararı) icat edilmiş görünüyor…

Diğer unsur ise kararlardaki kimi üsluba ilişkin. Örneğin Daire üyeleri, AYM'nin o kadar işi varken Atalay'ın ikinci başvurusunu süratle sonuçlandırmasını "manidar" bulduklarını Türk milleti ile paylaşmaya değer görmüşler. Bir diğer örnek de Pakistan'dan bir hikaye… Daire üyeleri, Pakistan Anayasa Mahkemesi'nin bir uygulamasından "siyaseti dizayn etme çabası" olarak bahsedip AYM'yi de aynı şeyi yapmakla suçlamaya getiriyorlar. Bunlar (Akşener'in söylemlerinde hep dikkatimi çekegelmiş bir ifade ile) "devlet ciddiyeti ile bağdaşmayan" tavırlar elbette. Bir yüksek yargı yerinin bir diğer yüksek yargı yeri hakkında kinayeli, iğneleyici sözler sarf etmesi düşünülebilir mi? Ya da "siyaseti dizayn etme çabası" gibi popülist siyasi söylem malzemesi bir ifadeyi kullanması…

Çözüm: Anayasanın Ruhunu Yaşatmak

Mesele hukuk yönünden çok açık ve de hazin. Politika yönünden ise bir o kadar girift ve belirsiz. Konuya girebilecek birçok kapı ve girdikten sonra öne çıkan labirentte yürünebilecek birden fazla yol var. Fakat kanaatimce çıkılacak yer aynı olmalı: Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerinin anayasal düzene karşı gelişi ve buna mukabil takınmamız gereken vakur tavır. CHP Genel Başkanı Özel burada siyasi teşhisi doğru koydu diye düşünüyorum: bir "sivil darbe girişimi". Gerçekten de Daire üyeleri; anayasanın kurallarını, bir anayasal kurum olan AYM'nin meşruiyetini ve yetkilerini sorgulayan, onları açıkça tanımayan ve onlara meydan okuyan bir yoldalar. Oysa Anayasanın açık buyruğuna karşı, AYM kararlarına uyulmayabilecek bir düzende tecrübe edilebilecek musibetlerin bir sonu yoktur. Tanınmayan anayasanın bir kuralı AYM kararlarının bağlayıcılığı ise, bir kuralı da yaşam hakkıdır. Bir diğeri işkence ve eziyet yasağıdır, din ve vicdan hürriyetidir, mülkiyet hakkıdır… Hal böyleyken Daire üyelerinin tutumu ile, insanca bir yaşamın asgari müştereği olan tüm değer ve gereklilikler tehdit altındadır.

Elbette her etki gibi bu kararlar da birer tepki doğuracaktır. Tepkilerin ne olacağı ise yarınlarımızın şekillenmesinde ama büyük ama küçük bir rol oynayacak. Bu durumda hukuken verilmesi gereken tepki yine nettir. Hakimler Savcılar Kurulu'nun ilgili yargıçlar hakkında disiplin soruşturması açması, görevden el çektirilmeleri ve AYM kararları uyarınca Can Atalay'ın serbest bırakılması. Fakat bu hukuki neticeleri doğurmak için bu yönde bir siyasi irade gerek. O irade de iktidarda değildir. Dolayısıyla gelelim siyasi açıdan tepkinin ne olabileceğine. Tüm vatandaşların - siyaseti tercihlerinden, müstakbel yerel seçimlerdeki ittifak dinamiklerinden, geçmiş muhasebelerden - tümüyle bağımsız olarak, tepkisini barışçıl yollarla ortaya koyması şart ve önemlidir görüşündeyim. TİP'in oturma eylemleri, CHP'nin meclis nöbetleri ve önümüzdeki Tandoğan Miting'i bu yönde olumlu adımlardır.

Tam da bu noktada yıllardır toplumsal muhalefet içerisinde yer almış birçoklarının aklındaki tereddüdü tahmin etmek kolay. "Mitinge gitsek ne değişecek", "ses edilse çıkaracaklar mı Atalay'ı?"… Bu ve bunun gibi, mücadele etmek ve etmemek arasında karar vermemiz gereken her anda, anımsamamızda yarar olabilecek bir gerçek şudur: Milli Mücadele'yi başlatmak konusunda tefekkür eden Ulu Önder de başarısızlığı bir ihtimal olarak değerlendirmiştir. Fakat Atatürk, mücadele edip de yenik düşmenin, mücadele etmeyip de aynı menfi sonucu yaşamaktan pratik olarak daha iyi olduğunu nutuk etmiştir. Bana göre burada en kayda değer husus, mücadelenin yalnızca ilkesel olarak yeğ olması değil, ameli/somut sonuçları itibariyle daha kazandırıcı olmasına işaret edilmesidir. Nutuk'a göre:

"bağımsızlığı için ölümü göze alan millet, insanlık haysiyet ve şerefinin icabı olan bütün fedakarlığı yapmakla teselli bulur ve bittabi esaret zincirini kendi eliyle boynuna geçiren miskin, haysiyetsiz bir millete nazaran dost ve düşman gözündeki mevkii farklı olur."

Daire kararına karşı barışçıl yollarla tepki koymanın pratik faydası ne olur derseniz, anayasanın ruhunu yaşatmak diyebilirim. Büyük hukuk insanları kanunu sade bir idare tasarrufu olarak değil, ruha sahip bir varlık olarak görmüştür. Montesquieu'nin atıf yapılan eserinin adında da bu böyledir, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin eski Türkçe ifadesinde de: "Kanun, lâfzıyla veya ruhuyla temas ettiği bütün mes'elelerde mer'idir." Anayasa metinleri birer toplum sözleşmesi örneğidir. Bir ulusun tarihinden, kimliğinden beslenir. Onunla hemhal bir şekilde yaşamını sürdürür. Ve fakat anayasanın canına, yani emirlerinin uygulanabilirliğine, kasteden girişimler olduğunda bu defa onu yaşatmak bizzat anayasanın emanet edildiği kişilere düşmez mi? Sorunun yanıtını Türk ulusu, üzerinde mutabık kaldığı anayasada zaten vermiştir. Metnin başlangıç hükümleri şu şekilde son bulur: "TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur."

Yaşam, yaşamak ve yaşatmak. Tercihler ve tutumlar. Soğuk bir kış günüydü ve güzel ve yalnız ülkemiz bize hayatın, siyasetin ve hukukun iç içe geçtiği nice sınavlar sunmaya devam ediyordu…